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[基本案情]

  牟某(1958年出生,尚未到60岁退休年龄)是某保安公司的职工,2012年经保安公司派遣到某行政机关担任保安职务,2013326日在岗时突发疾病死亡。现牟某的家属向该保安公司要求赔偿。经某区劳动与社会保障局等部门的调解下,于330日达成《调解协议》:保安公司一次性赔偿45万,用于丧葬补助金、一次性工亡补助金、精神抚慰金、办理丧葬事宜支付的交通费、住宿费、误工费。

[律师评析]

  一、本案是服务承包。

  ()条文。

  2013年新修订的《劳动合同法》第五十七条规定:经营劳务派遣业务应当具备下列条件:(一)注册资本不得少于人民币二百万元;(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(四)法律、行政法规规定的其他条件。第六十四条规定:被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。

  经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

  (二)该派员服务不是劳务派遣,只能定性为服务承包。

  上述条文可见,保安公司劳务派遣和服务承包的区别在于是否有资质,即是否具有《劳动合同法》第57条所说的劳动行政部门的行政许可。该市市人力资源及社会保障局认可的具有资质的劳务派遣公司只有近40家。凡是没有劳务派遣资质的保安公司,不适用于《劳动合同法》规定的劳务派遣制度,只能是服务承包。其无需和实际用工单位(伍家岗区政府机关服务中心)订立《劳务派遣协议》,签订《服务承包协议》即可。

  (三)服务承包中的实际用工单位无需承担法定的接受劳务派遣用工责任。

  据《劳动合同法》第六十三条:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合上述规定。

  可见,因为不是劳务派遣关系,实际用人的某行政机关无需承担法定的接受劳务派遣用工责任;派驻到某行政机关的保安也没有同工同酬的劳务派遣者权利。某行政机关和保安公司签订的《服务承包合同》无需约定:向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当同工同酬。

  二、服务承包不适用于劳动法律。

  (一)劳动法律没有界定服务承包

2007629日《劳动合同法》颁布以来,就只规定劳务派遣制度,没有规定服务承包2013年最新修订的《劳动合同法》依然没有禁止服务承包,只是对劳务派遣制度进行了细化。 

  “服务承包不适用于《劳动合同法》,只适用于普通的《合同法》。《劳动合同法》是公法,普通《合同法》是私法。这些特征都使得服务承包脱离了劳动社会保障法的强制规定,可以依据普通《合同法》任意约定。毕竟,相比劳动法律,普通《合同法》的强制性规定很少,普通合同有约定的按约定,没有约定的按照《合同法》的法定即可。

  (二)《服务承包合同》是涉及第三人的普通合同。

  1、条文:

  《合同法》第六十四条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。”第六十五条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,(只有)债务人应当向债权人承担违约责任。”

  2、保安(第三人)履行义务或者享受权利

  依据上述法条展示的合同相当性服务承包其实是保安公司和实际用工单位针对第三人保安所约定,该约定是双务合同。在《服务承包合同》中,派出保安的保安公司既是债权人,也是债务人;同样地,实际用工单位既是债权人,也是债务人。

  第一、实际用工单位作为《服务承包合同》债务人的,实际用工单位未向保安师傅提供约定的上班条件的,应当向保安公司承担合同责任;第二、实际用工单位作为《服务承包合同》债权人的,第三人保安向实际用工单位履行保安上班的债务,出现纠纷时,保安不向实际用工单位(区政府服务中心)承担合同责任,而是由保安公司向其承担合同责任。

  三、服务承包的工亡赔偿

  (一)条文

  2010年《社会保险法》第三十三条规定:“职工应当参加工伤保险,由用人单位缴纳工伤保险费,职工不缴纳工伤保险费。”第三十八条规定:“因工伤发生的下列费用,按照国家规定从工伤保险基金中支付:(八)因工死亡的,其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金。”

  2010年最新修订的国务院《工伤保险条例》第15条规定:“职工有下列情形之一的,视同工伤:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的......职工有前款第(一)项、第(二)项情形的,按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;” 39条规定:“职工因工死亡,其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金:(一)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资;(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定;(三)一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。”第66条第2款规定:“前款规定的(无营业执照单位)...死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理。”

  200712月公布的《劳动争议调解仲裁法》第二条规定:“境内的用人单位与劳动者产生的下列劳动争议,适用本法:(四)因...社会保险...发生的争议;(五)因...工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;”第二十五条规定:“劳动者死亡的,由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”

  (二)保安公司必须赔偿死者的工亡。

  1、死者和保安公司是劳动合同关系。

  无论是否签订书面《劳动合同》,牟某和保安公司都是《劳动合同法》规定的劳动合同关系。无论单位是否实际为其缴纳工伤保险,死者都是公司的职工。

  2、死者是工亡。

其在2013326日上班时,突发疾病死亡的。符合《工伤保险条例》(2010年修订)第15条:(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡;如果其有工伤保险的话,家属是应当从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金的。双方达成的《行政调解协议》也写明工伤赔偿,可见保安公司的赔偿金是针对(工伤)工亡的。

出自:湖北诚昌律师事务所网站  http://www.3sxlsw.net/


 
 
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